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《民法总则与侵权责任法及相关单行法的关系》

民法总则是未来民法典的首要组成部分。按照全国人大公布的立法规划，民法典的立法构成中包括民法总则、合同编、物权编、侵权责任编、婚姻家庭编和继承编等，此种立法体系是在总则编的基础上对各项民事制度作出具体的可操作性的规定，从而使得总则编和各分编形成一个有机整体。

一、民法总则与侵权责任制度的结构
笔者认为，从“民法典”上述内在结构的构成体系来看，凡被纳入民法典分编的各单行法，在民法总则施行后至民法典颁行前均应属于民法总则的下位法，而不是民法总则的特别法。在合同法、物权法、公司法这三大民商事基本法中，只有公司法属于民法总则和未来民法典的特别法而不是下位法。

民法总则的民事责任体系中包括了侵权责任制度，其中规定民事责任的承担方式如停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失等责任形态均可适用于侵权责任纠纷中。而且，民法总则第一百七十九条第二款规定，“本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用”。

应当注意的是，对该款规定的“合并适用”必须予以正确认知。笔者认为，该“合并适用”既包括不同民事责任类型的合并，如赔偿损失与排除妨害的合并适用；也包括数个同类民事责任的合并，诸如存在一个或多个侵权行为而产生数个“赔偿损失”责任的，此时的损失赔偿应当分别计算，合并适用，均应纳入侵权行为人的责任范畴之中。

在适用侵权责任法和民法总则时，还应当注意到民法总则第一百八十七条中关于民事责任优先的制度规则。也即，民事主体因同一行为应当承担民事责任、行政责任和刑事责任的，承担行政责任或者刑事责任不影响承担民事责任；民事主体的财产不足以支付的，优先用于承担民事责任。

可见，因同一责任主体既需要承担行政（刑事）责任诸如罚款（财产刑），又需要承担民事责任时，其合法财产中应当优先承担民事责任。民法总则的该项制度直接借鉴于我国刑法第三十六条的立法精神，即“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任”。民法总则对刑法条款立法精神的移植，体现了我国法律体系的一体化特质，具有明显的“法的融合性适用”的立法特色，将保护受害人的立法价值观作了更高的提升。

事实上，在民法总则之前，刑法第三十六条的立法精神不仅直接适用于刑事财产刑的执行中，而且已被侵权责任法第四条所援引。同时，被最高法院司法解释中有关民事执行和行政执行制度所借鉴与适用。

二、民法总则、侵权责任法与其他单行法的关系
应当注意的是，民法总则第一百七十九条第二款作出一项特别授权规定，即“法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定”。

笔者认为，该款中的“法律”，相对于民法总则和民法典而言指的是“法外法”，而不是被民法典其他分编之部门法所涵盖的“法内法”。最为典型的立法例是《食品安全法》和《消费者权益保护法》中的惩罚性赔偿制度。也就是说，侵权责任法是民法总则的下位法，但其他涉及侵权责任制度的“法外法”又是侵权责任法的特别法，此即三者之间的内在关系。

食品安全法第一百四十八条设置了“首负责任制”、“惩罚性赔偿”及“兜底赔偿”三种责任制度。“首负责任制”是指消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害的，既可以向经营者要求赔偿损失，也可以向生产者要求赔偿损失。该法明确要求，接到消费者赔偿要求的生产经营者，应当实行首负责任制，先行赔付，不得推诿。也即，消费者无论向任何一方索赔，如果该等法律责任在实体方面确实成立的，则生产者和经营者均必须承担先行赔付责任。此后，再根据食品安全瑕疵的形成原因，属于生产者责任的，经营者赔偿后有权向生产者追偿；属于经营者责任的，生产者赔偿后有权向经营者追偿。

同时，食品安全法还明确规定了“价款之十倍”和“损失之三倍”的惩罚性赔偿制度。即生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金。

“兜底赔偿”责任制度是指，如果消费者要求的惩罚性赔偿的绝对值金额不足一千元的，则最低赔偿额为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。

同样，消费者权益保护法第五十五条也规定了明确的“惩罚性赔偿”和“兜底赔偿”制度。即经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。

侵权责任法采取列举性立法体例来界别民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。

应当注意的是，前述规定中的“等”显然属于“等外等”的立法结构，此举为更进一步地周延民事权益的保护范畴预留了立法空间。
 

消费者权益保护法第五十五条中的“另有规定”包括食品安全法，因为消费者在食品消费行为中发生侵权纠纷的，则食品安全法是消费法律关系方面的特别法，具有优先适用效力。
 

消费者权益保护法中的“倍数赔偿”制度与食品安全法中的相关制度类似，即经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，受害人有权要求经营者依照该法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。

三、民事责任体系与侵权责任制度
根据民法总则第八章“民事责任”的规定，在判定和适用民事责任制度体系时必须重视下列相关规则：
 

第一，正确认知民事责任体系。概括而言，民事责任体系包括约定的民事责任、法定的民事责任和民事责任免除等三大责任体系。在法定责任体系中，又包括一般侵权责任、无因管理责任、紧急避险责任、防卫过当责任和保护英烈名誉权等特殊侵权责任。三大民事免责制度包括，不可抗力制度、正当防卫制度和见义勇为制度。

第二，正确认知民事责任的类型与性质。民事责任的类型基本包括，独立责任与共同责任。后者又分为按份责任和连带责任两大类。其中，按份责任的基本规则是，二人以上依法承担按份责任，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担责任。连带责任的基本规则是，二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。

按照民法总则的立法精神，连带责任的产生，既可以由法律规定作为请求权基础，也可以根据当事人的约定而产生。但是，司法实践中还应当注意，即便没有法律的直接规定或没有当事人之间的明确约定，但根据民事责任产生的原因行为之内在逻辑和损害后果的“原因力”等证明责任规则，可以运用推定方式适用连带责任制度。

共同责任中存在一种特殊情形，即侵权责任法规定的“教唆、帮助他人实施侵权行为的”。司法实践中，对此类责任体系应当分三种情况进行处理：一是被教唆行为人本身具有正常的认知能力和民事责任能力的，则教唆人和被教唆人须承担连带责任；二是被教唆行为人系无民事行为能力人、限制民事行为能力人的，在实施侵权行为后应当由教唆行为人承担侵权责任；三是被教唆的无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护责任的，应当由监护人承担相应的责任。一般而言，此时的教唆行为人应当承担主体责任，监护人应当承担的是补充连带责任。
 

第三，正确认知侵权责任制度所保护的法益体系。侵权责任体系依侵权责任法和其他单行法为据，其直接的法理根据是侵害民事权益应当依法承担侵权责任，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任实践中，对于“民事权益”的理解不应当机械地依赖于所谓的“法律规定”这一判定原则。
 

事实上，民事权益包括两大类型，一类是法律直接规定和明确保护的法定民事权益；另一类是虽无法律的直接授权，但该项权益是民事主体依据自然法所应当享有的或存在司法保护价值的其他合理权益。应该说，该两类民事权益都是民法总则和侵权责任法所应当保护的范畴。

第四，正确认知侵权责任体系的构成。侵权责任体系的基本构成包括过错责任、无过错责任和推定过错责任三大类。过错责任即行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任；无过错责任，即行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定；推定的过错责任，是根据法律规定“推定”行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
 

推定过错规则的核心价值在于，若进行举证责任分配时，首先假定一个前提即“推定”行为人存在过错而应当承担侵权责任。但是，如果该被控侵权行为人能够反证自己无过错的，则可以推翻该假定性前置条件，从而获得免责法律效果。

第五，充分重视网络服务侵权责任制度的司法实践。侵权责任法规定了网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任的制度。其基本规则是，网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，其接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。
 

民法总则第一百二十七条规定，法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。此为数据和虚拟财产的立法保护预留了制度空间。笔者认为，以数据化存续的网络虚拟财产是具有交换价值的服务产品，在法律上体现为一种财产性权利。

第一、网民与网络服务商之间是消费者与经营者的关系，其法律关系应受民法、消费者权益保护法及合同法的调整。虚拟财产是消费者以真实货币向服务商购买有关服务为基础而形成的“财产”。网民拥有虚拟货币，就拥有相应的电子服务权，故虚拟财产是由网民向网络服务商购买的一种服务产品，当然具有财产权属性。

第二、虚拟财产具有交换价值，但不具有真实货币所特有的一般等价物的属性。其仅代表了网络服务商对消费者的服务义务，也即其系消费者所应享有的网络服务权的数据化体现，故不会冲击现实金融法律秩序。由于拥有虚拟财产就意味着拥有享有的电子服务产品，故其属于可用市场规则交换的标的。但是，不能在网民与网络服务商之间反向交易。否则，即等于将虚拟财产货币化了，显然违反现行金融法规。

第三、《民法总则》施行后，围绕虚拟财产所发生的盗窃、抢劫、敲诈等行为触犯刑法的，应适用财产性犯罪的规定。因行为人侵犯的对象是具有财产权属性的数据化服务产品，其客体并非通讯安全秩序，故此前司法实践中将其按照侵犯通讯秩序类犯罪的定性是不准确的。侵犯虚拟财产的民事责任与普通民事责任并无本质不同，仍可适用实际损害赔偿原则，也可适用精神损害赔偿制度。

总之，侵权责任制度是我国法律责任体系中极其重要的构成内容，必须充分运用“法的融合性适用”思维，从而达到依法、科学、公正、合理地适用证据规则的法律效果和社会效果（未完待续）。
 

【原创作者】
师安宁  法学博士
北京大成律师事务所高级合伙人
最高法院《人民法院报》特约法治评论员
获首届全国律师电视辩论大赛“优秀辩手奖”
2011、2016年度《中国律师》封面人物
中国律师界践行“深度诉讼新思维”的首倡者
国土资源部《中国不动产》法律委员会委员

【师安宁律师实务研究平台与成果】

2006年8月至今，师安宁律师连续十一年担任最高法院《人民法院报》相关专栏特邀专家撰稿人，其独家担纲的专栏系《人民法院报》为时最长的法学研究专栏。

2009年8月起，师安宁律师受中华全国律师协会官方网站“中国律师网”特邀，开办“师安宁律师专栏”，成为中国律师网为律师开办法学研究专栏的第一人。

2015年8月起，师安宁律师受邀担任国土资源部《中国不动产》法律专家委员会委员，系国土资源部在《中国不动产》杂志中为律师开设物权法研究专栏的第一人。目前，师安宁律师系该刊“司法观察”栏目的专家撰稿人。

师安宁律师的主要研究方向为“中国投资保护制度研究”。专业领域主要集中在“不动产物权与股权制度纠纷解决”和“公司系统性法律问题解决”两个专业。在不动产制度、矿业物权、合同纠纷、公司诉讼及股权流转等领域具有精深的研究。

迄今，师安宁律师已在《中国律师》、《中国矿业》、《中国不动产》等中文核心期刊及《人民法院报》等中央级刊物上发表专业性文章500余篇。

文章来源于”师安宁”微信平台