《中华人民共和国外商投资法》（以下简称《外商投资法》）已于2019年3月15日经第十三届全国人民代表大会第二次会议通过，并于同日由国家主席习近平发布主席令予以公布。该法将于2020年1月1日正式施行。

我们认为相较于之前的《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合资企业法》和《中华人民共和国中外合作经营企业法》及其相关实施条例和实施细则（以下统称三资企业法），《外商投资法》有以下几方面的显著特点：

继续坚持扩大开放，鼓励和欢迎外商投资国策

《外商投资法》的制定和公布很好地回答了近年来外国政府和外国投资者心中的疑问，即随着中国经济的发展成长以及一些地方国退民进现象，中国是不是已经不再向40年前改革开放初期那样欢迎外商投资了。该法第一条明确指出，为了进一步扩大对外开放，积极促进外商投资，保护外商投资合法权益，规范外商投资管理，推动形成全面开放新格局，促进社会主义市场经济健康发展，根据宪法，制定本法。该法第三条进一步指出，国家坚持对外开放的基本国策，鼓励外国投资者依法在中国境内投资。国家实行高水平投资自由化便利化政策，建立和完善外商投资促进机制，营造稳定、透明、可预期和公平竞争的市场环境。由此可知，中国不仅不会停止对外开放，而且重申了中国继续将对外开放作为国家的基本国策。可以预知，中国政府接下来的工作重心将是为外国投资者提供高水平的投资自由化便利政策和一个稳定、透明、可预期和公平竞争的实行社会主义法治的市场环境。

相较于《外商投资法》，之前的三资企业法都只是强调为了扩大对外经济合作和技术交流，促进国民经济发展，未把对外开放这一基本国策和鼓励外商投资以法律的形式规定下来。

赋予外商投资准入前国民待遇和负面清单管理制度

外商投资法最大的亮点就是规定对外商投资实行准入前的国民待遇和负面清单制度。考察一国对外开放水平很重要的一点就是东道国给予外商投资的待遇，特别是市场准入前的待遇。关于这个问题，《外商投资法》第四条明确规定，国家对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度。前款所称准入前国民待遇，是指在投资准入阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇；所称负面清单，是指国家规定在特定领域对外商投资实施的准入特别管理措施。国家对负面清单之外的外商投资，给予国民待遇。负面清单由国务院发布或者批准发布。也即是说，外商投资在市场准入阶段即享有和内资同等的待遇。对于实行特别管理措施的特定领域，以负面清单的形式由国务院发布或批准发布。所有未列入负面清单的投资领域一律实行国民待遇。

相较于之前的三资企业法，虽然近年来商务部和国家发展与改革委员会有以负面清单的形式发布限制或禁止外商投资领域，但都是以部委规章的形式发布，而这是第一次以法律的形式规定国家以负面清单对外商投资进行管理，且第一次明确赋予外商在投资准入阶段享有与内资同等的国民待遇。

鼓励和保护外商合法权益并重

《外商投资法》第一次以法律的形式强调国家保护外国投资者和外商投资企业的知识产权，保护知识产权权利人和相关权利人的合法权益；对知识产权侵权行为，严格依法追究法律责任。国家鼓励在外商投资过程中基于自愿原则和商业规则开展技术合作。技术合作的条件由投资各方遵循公平原则平等协商确定。行政机关及其工作人员不得利用行政手段强制转让技术。针国际上个别国家指责中国政府保护知识产权不力和强迫外国投资者转让技术的问题，中国政府通过法律的形式表明政府在保护外商知识产权问题是严肃认真的，鼓励外商在自愿原则和商业规则基础上与国内企业进行合作，而且特别强调行政机关及其工作人员不得利用行政手段强迫外商转让技术。应该说这是该法的一大亮点，有助于消除外国投资者，特别是高技术投资者关于知识产权保护的疑虑，促进外国高技术企业投资中国。

对地方政府在招商引资过程中给予外商的投资优惠政策和订立的合同，该法明确要求地方政府应当履行依法赋予外商的投资优惠政策和依法订立的合同。

关于国有化补偿问题，我们注意到，虽然该法与之前的三资企业法均规定国家不对外商投资企业实行国有化和/或征收，但在有关补偿的用词上却存在较大的区别。三资企业法规定的是给予外国投资者“相应的补偿”，而《外商投资法》规定的是“及时给予公平、合理的补偿”。后者强调补偿的及时性和公平合理，而前者只是规定相应。从以前的只是强调鼓励外商投资到现在鼓励和保护外商投资并重。

另外，为保护外商和外商投资企业的合法权益，该法规定了保护外国投资者合法权益的机制。国家建立外商投资企业投诉工作机制，及时处理外商投资企业或者其投资者反映的问题，协调完善相关政策措施。同时该法还明确规定外商和外商投资企业可通过外商投资企业投诉工作机制、行政复议和行政诉讼等方式保护其合法权益。

外商投资企业组织形式将会发生较大变化

根据现行三资企业法，我国外商投资企业的组织形式通常有以下几种形式：《中外合资经营企业法》规定的有限责任公司（董事会为公司最高权力机构）、《外资企业法》及其实施细则规定的有限责任公司和其他经批准的责任形式、《中外合作经营企业法》及其实施细则规定的有限责任公司和不具有法人资格的合作企业。《外商投资法》规定该法施行后三资企业法将同时废止，在该法施行前依三资企业法设立的外商投资企业的组织形式可以继续保留五年，具体实施办法由国务院规定。那么，现有依三资企业法设立的外商投资企业的组织形式按照规定在该法施行五年后将会发生何种变化呢？我们认为，根据该法第三十一条的规定，具备法人资格的外商投资企业的组织形式大概率会按照我国《公司法》规定的现代企业治理结构方向转变，即有限责任公司朝着股东会为公司最高权力机构、执行董事/董事会为公司股东会执行机构的方向转变，董事会、联合管理机构不再是公司最高权力机构。其他法人形式的外商投资企业转变为公司制法人，按照公司法规定重新设立企业组织架构。其他未取得法人资格的企业可能会朝着不具备法人资格的合伙企业、独资企业的形式转变。

当然，现行依三资企业法设立外商投资企业未来组织形式具体会如何变化，我们拭目以待。

坚持互惠原则

相较于之前的三资企业法，《外商投资法》除了强调要鼓励和保护外商投资外，也强调在国际经济交往合作中要坚持平等互利和国际合作共谋发展的基本原则。该法明确规定任何国家或者地区在投资方面对中华人民共和国采取歧视性的禁止、限制或者其他类似措施的，中华人民共和国可以根据实际情况对该国家或者该地区采取相应的措施。我们注意到，2008年金融危机高峰时期，欧美把中国视为白衣骑士，对来自中国的投资持鼓励和欢迎态度。金融危机过后，欧盟、美国和澳大利亚转而纷纷出台排斥、限制、甚至是禁止中国企业投资，特别高科技领域投资的歧视性措施，其中尤以美国和澳大利亚为甚，但是来自这些国家和地区投资却在中国享受了国民待遇甚至是超国民的待遇。中国政府基于国际经济法的基本原则要求互惠的投资待遇既符合联合国《各国经济权利义务宪章》的要求，也符合国民待遇的基本内涵。应该说，这一规定是正当合理的，有利于保护中国企业的境外投资。

总的来说，我们认为《外商投资法》是在总结我国改革开放40周年成果和经验的基础上，坚持扩大对外开放和鼓励外商投资基本国策，结合我国现阶段国情和未来发展蓝图以及国际经济形势变化的重要立法成果。 我们相信，在中国政府强调依法治国，坚持扩大对外开放和保护外国投资者合法权益的背景下，中国将迎来新一波的外商投资浪潮。

作者简介

王 学 辉

北京大成（重庆）律师事务所  律师

专业领域：国际贸易、外商投资和境外投资并购法律服务

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